Das NQZ im Gespräch mit Prof. Dr. Christopher Zeiss, Rechtswissenschaftler an der Hochschule für Polizei und öffentliche Verwaltung Nordrhein-Westfalen. Das Interview wurde im Juni 2022 geführt.
Wenn es um die Ausschreibung und Vergabe öffentlicher Aufträge geht, ist die Anwendung des Vergaberechts vorgeschrieben. Vor welchen Herausforderungen stehen kommunale Verantwortliche für die Kita- und Schulverpflegung hauptsächlich?
Was mir als Vergaberechtler besonders auffällt, ist die Tatsache, dass in vielen Regionen die vergaberechtlichen Grundsätze für Wettbewerb, Transparenz und Wirtschaftlichkeit sowie das Gleichbehandlungsgebot entweder ignoriert werden oder unbekannt sind. Vielfach besteht die Überzeugung, dass Schulverpflegung mit Vergabe nichts zu tun hat. Ich sehe oft eine gewisse Überforderung und auch eine Mentalität, den Kopf vor notwendigen Aufgaben in den Sand zu stecken. Man muss dazu sagen, dass die entsprechenden Referate in den Kommunen solche Aufgaben oft zeitlich nicht schaffen können, weil sie personell dazu nicht ausgestattet sind. Eine einzelne Person muss mit wenigen Kenntnissen zur Vergabepraxis den Bau von Schwimmbädern, Sporthallen oder Grundschulen organisieren, da sind dann keine Ressourcen mehr für die Ausschreibung der Schulverpflegung vorhanden. Das ist eine Situation, wie ich sie häufig in Kommunen vorfinde. Das betrifft weniger die Millionen-Einwohner-Städte als kleinere Kommunen, die in Deutschland in der Mehrzahl sind. Hier besteht bundesweit großer Nachholbedarf, die Kommunen müssen personell besser ausgestattet werden.
Wie ließe sich diese Problematik lindern?
Wir müssen uns fragen, ob es überhaupt sinnvoll ist, dass wir die Vergabepraxis so kleinteilig angehen. Wenn wir auf die Landkreise und Kommunen blicken, haben wir es gerade im Bereich der Schulträgerschaft mit Doppelstrukturen zu tun. Da wäre es sehr sinnvoll zu sagen, wir werfen das auf Ebene der Landkreise zusammen, denn diese verfügen häufig über zentrale Beschaffungsstellen. Es geht nicht um eine generelle Zentralisierung, sondern man könnte für bestimmte Bereiche Kompetenzen bündeln und Synergieeffekte nutzen. Man könnte zum Beispiel die Schulverpflegung bei den Landkreisen bündeln.
Was empfehlen Sie öffentlichen Auftraggebern, die sich einen fairen Qualitätswettbewerb wünschen und trotzdem den Preis im Auge behalten müssen?
Ich sehe hier ein großes vergaberechtliches Missverständnis. Viele Kommunen trauen sich nicht, im Vergabeprozess Qualitätsvorgaben zu setzen. Manchmal wissen sie sogar nicht, dass sie das dürfen. Die meisten Vergabeverfahren zur Schulverpflegung laufen über Dienstleistungskonzessionen. Hier besteht ein Vertragsverhältnis zwischen Speisenanbieter und Eltern. Das Missverständnis vieler Kommunen besteht darin, in diesen Fällen keine Qualitätsvorgaben machen zu dürfen, weil sie nicht Vertragspartner sind. Das ist falsch. Die Konzessionsvergabeverordnung (§ 15 Abs. 2 KonzVgV) erlaubt Qualitätsvorgaben ausdrücklich.
Was empfehlen Sie außerdem für mehr Qualität?
Ich möchte unbedingt an kommunale Vergabeverantwortliche appellieren, im Vorfeld des Vergabeverfahrens eine Markterkundung vorzunehmen. Denn hier haben wir es mit einem weiteren vergaberechtlichen Missverständnis zu tun, vorherige Markterkundungen seien verboten. Das stimmt ausdrücklich nicht. Die Vergabeverordnung und die Unterschwellenvergabeordnung (§ 28 Abs. 1 VgV; § 20 Abs. 1 UVgO) erlauben unter bestimmten Bedingungen, mit einzelnen Anbietern im Vorfeld zu sprechen. Solche Markterkundungen sind sehr wichtig, um im Vorhinein auszuloten, welche Qualitätsvorgaben realistisch sind. Ein Beispiel ist die Forderung der Kommunalpolitik nach einem hohen Bio-Anteil. Das kann zum Preisbumerang werden, auch kann es sein, dass so viel Bio-Ware in der Region nicht verfügbar ist. Es ist also sinnvoll, im Vorfeld des Vergabeverfahrens mit Anbietern ins Gespräch zu kommen und gemeinsam zu prüfen, ob und wie sich solche Qualitätsvorgaben realisieren lassen. Auch die Frage nach Preisvorstellungen ist zulässig. Idealerweise erfolgen solche Markterkundungen ein Jahr im Voraus der Vergabe. So lässt sich auch verhindern, dass sich auf personal- und zeitintensive Ausschreibungen keine Anbieter bewerben. Das Vergaberecht ist also nicht so strikt, wie vielfach vermutet.
Kann ein Qualitätswettbewerb auch ohne vorherige Markterkundung stattfinden?
Ja, aber dann wird es komplizierter, weil ein Vergabeverfahren mit Verhandlung unter Verwendung von Wertungsmethoden durchgeführt werden muss. Das heißt, Qualitätskriterien werden zum Zuschlagskriterium. Dieser Weg macht im Vergabeprozess mehr Arbeit, es ist auch mehr vergaberechtliche Expertise notwendig. Ich würde kleineren Kommunen hiervon abraten und die einfachere Markterkundung vorziehen. Eine weitere Baustelle sehe ich in der Verankerung des DGE-Qualitätsstandards. Auch in diesem Fall ist es für kleinere Kommunen viel einfacher, diese Qualitätskriterien im Vorfeld mit potentiellen Bietern zu besprechen. Ansonsten muss einem klar sein, dass ich mit dem Qualitätsstandard in der Tendenz zu größeren Unternehmen treibe, denn diese haben in dieser Hinsicht einfach mehr Expertise.
Schulverpflegung gelingt meistens dann am besten, wenn die Schulgemeinde eng in die Gestaltung eingebunden wird. Wie lässt sich eine enge Beteiligung mit den vergaberechtlichen Vorschriften vereinbaren?
Das ist sehr einfach möglich, wenn wir im Vorfeld des Beschaffungsprozesses bleiben. Das Stichwort ist hier Bedarfsermittlung. Hier gilt Gleiches wie für die Markterkundung: Es ist vergaberechtlich ohne Bedenken möglich, Stakeholder wie Eltern oder Schüler*innen in diesem Rahmen einzubinden und zum Beispiel finanzielle Fragen oder Aspekte zum Speisenangebot zu klären. Auch eine Qualitätskontrolle bei der Vertragsdurchführung oder ein Probeessen im Nachgang der Vertragsgestaltung ist möglich. Ich bekomme allerdings Bauchschmerzen, wenn Schulgremien in die Angebotsbewertung einbezogen werden. Wenn also tatsächlich etwa ein schulischer Verpflegungsausschuss entscheidet, welcher Bieter den Zuschlag bekommt. Solche Prozesse sind meistens nicht transparent, das geht gar nicht. Auch von Probeessen als Zuschlagskriterium rate ich dringend ab. Es ist vergaberechtlich transparenter und in der Praxis einfacher, im Vorfeld entsprechende Qualitätskriterien zu evaluieren.
Kommunale Vergabefachleute sind naturgemäß häufig fachfremd, was die Verpflegung von Kindern und Jugendlichen betrifft. Welche Vorgehensweise empfehlen Sie, damit dennoch bedarfs- und zielgruppengerechte Qualitätskriterien definiert werden können?
Hier ist meine Empfehlung, anerkannte Qualitätsmaßstäbe wie den DGE-Qualitätsstandard zu nutzen. Es sind verschiedene Instrumente oder Bausteine verfügbar, etwa ein Speiseplan-Check der Vernetzungsstellen Schulverpflegung. So könnte einem Anbieter bei einer vorherigen Markterkundung so ein Speisenplan-Check an die Hand gegeben werden, um zu sehen, ob er das umsetzen kann und zu welchem Preis. Größere Auftraggeber mit Verantwortung für viele Schulen sollten darüber nachdenken, eigenes Know-How aufzubauen. Es sind jährlich ein bis zwei Verpflegungsleistungen auszuschreiben – und für mehrere Schulen muss die Qualitätskontrolle geleistet werden, da lohnt es sich schon, eine*n Ernährungswissenschaftler*in als Personal vorzuhalten. Wenn Kommunen solches Fachpersonal nicht haben oder nicht wollen, sollten sie unbedingt externe Expert*innen einschalten. Hier bieten die Vernetzungsstellen Schulverpflegung niedrigschwelligen Zugang zu Beratungen an.
Die Definition von Qualitätskriterien für ein nachhaltiges Speisenangebot in Leistungsbeschreibungen ist vergaberechtlich nicht immer einfach. Wie lassen sich solche Kriterien dennoch vergabesicher verankern?
Ich kann dieser Aussage nicht zustimmen. Es hat Anfang der 2000er Jahre vergaberechtliche Grundsatzentscheidungen gegeben, die die Verankerung von Nachhaltigkeitskriterien ausdrücklich erlauben, eine weitere Reform 2016. In Leistungsbeschreibungen können an mehreren Stellen Qualitätsaspekte vorgeschrieben werden. Auch können Aspekte der Nachhaltigkeit als Bedingung für die Auftragsausführung formuliert werden, etwa Saisonalität, Bio-Ware oder beim Fleisch bestimmte Aspekte der Tierhaltung. Juristisch wichtig ist die rechtlich durchsetzbare vertragliche Grundlage, die bereits in den Vergabeunterlagen enthalten sein muss. Eine weitere Möglichkeit ist die entsprechende Definition von Zuschlagskriterien, die zum Beispiel den Anteil an Bio-Lebensmitteln im Angebot oder die Qualität des Speiseplans gewichten.
Wo zeigt das Vergaberecht Grenzen auf?
Im Vergaberecht ist fast alles möglich, außer die Forderung nach Regionalität. Da steigt bei Vergaberechtlern der Puls, das ist ein No-Go, das ich aus Sicht der Nachhaltigkeit bedauere. Es gibt zwar Initiativen in Europa, die hier nachbessern wollen, aber derzeit müssen wir mit diesem Rechtstand leben. Wir können aber über Bande spielen, indem wir etwa Saisonalität einfordern oder bei der Warmverpflegung die Warmhaltezeiten aus gesetzlichen Gründen auf ein bestimmtes Maximum festschreiben, so dass sich Anfahrtswege automatisch reduzieren. Bei großen Speisenanbietern für Kühl- oder Tiefkühlware habe ich als Auftraggeber allerdings keine Chance, regionale Anbieter einzufordern. Wenn das eine Kommune nicht will, dann müssen die Weichen bei der schulischen Ausstattung anders gestellt werden, zum Beispiel mit dem Bau einer Frischküche. Auch hier kommt es also darauf an, weit im Vorfeld zu planen.
Als wie hilfreich bewerten Sie die Anwendung von Musterleistungsverzeichnissen?
Auf jeden Fall sind diese hilfreich. Aber mit einem Warnhinweis, Muster nicht unreflektiert zu übernehmen. Copy and Paste ist nicht möglich. Also unbedingt schauen, welche örtlichen Gegebenheiten vorliegen und spezifische Detailinformationen ergänzen.
Krisen wie die Corona-Pandemie und der Krieg in der Ukraine können es erforderlich machen, abgeschlossene Verträge hinsichtlich Mahlzeitenpreisen oder zugesicherten Abnahmemengen nachzuverhandeln. Was empfehlen Sie in dieser Hinsicht?
Meine Empfehlung für Speisenanbieter ist einfach: Sie können nachverhandeln. Dafür gibt das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen den rechtlichen Rahmen vor (§ 132 GWB; Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit). Es treten bei bestehenden Verträgen immer wieder Anlässe auf, die Nachverhandlungen notwendig machen. Ein Beispiel ist auch die Erhöhung des Mindestlohns ab Oktober 2022. Für Nachverhandlungen gibt es zwei mögliche Wege:
- Nachverhandeln innerhalb der Bagatellgrenze: Wenn sich bei öffentlichen Aufträgen Preissteigerungen bis zu 10 % ergeben, sind Nachverhandlungen und Preisanpassungen möglich, ohne dass der Auftraggeber neu ausschreiben muss. Mit einer vergaberechtlich besonderen Dienstleistung haben wir es bei der Warmverpflegung tun, hier können sogar Preissteigerungen bis 20 % ohne erneute Ausschreibung nachverhandelt werden.
- Eine weitere Möglichkeit zeigt der § 132 GWB Abs. 2 Nr. 3 bei Änderungen, die aufgrund von Umständen erforderlich geworden sind, die der Auftraggeber nicht vorhersehen konnte. Die Corona-Pandemie sowie der Krieg in der Ukraine und die daraus resultierenden Preissteigerungen für Lebensmittel wären solche unvorhergesehenen Ereignisse. In solchen Fällen können Preissteigerungen bis 50 % ohne erneute Ausschreibung aufgefangen werden, allerdings muss der Speisenanbieter nachweisen, dass ihm diese Kostensteigerungen entstanden sind.
Grundsätzlich sind aber auch andere Lösungen denkbar. Also, nicht nur den Preis zu erhöhen, was in der Regel die Eltern trifft, sondern auch Speisenplanänderungen anzudenken. So könnte der Fleischanteil zugunsten eines höheren Gemüseanteils gesenkt werden, damit erreichen wir außerdem mehr Gesundheit und mehr Nachhaltigkeit.
Wie beurteilen Sie die Verankerung von verbraucherpreisgebundenen Vergütungen anstatt konstanter Preise für Speisenanbieter in Ausschreibungen bzw. Verträgen? Ist dies vergaberechtlich möglich?
Die Frage betrifft die sogenannten Preisgleitklauseln. Vergaberechtlich sind diese zulässig – verstoßen jedoch gegen das Preisklausel-Gesetz, wenn die Preisgleitklausel an allgemeinen Verbraucherpreis-Indizes ankoppelt. Das Preisklausel-Gesetz verfolgt das Ziel, der Inflation vorzubeugen. Würden Preise einfach an den allgemeinen Verbraucherpreis-Index gekoppelt, würden sich inflationäre Tendenzen selbst verstärken. Zudem muss bei der Vereinbarung einer Preisgleitklausel darauf geachtet werden, dass Überkompensationen vermieden werden. Das Unternehmen des Speisenanbieters soll nicht aus der Krise „Übergewinne“, also höhere Gewinne erzielen, als vor der Krise vertraglich vereinbart. Daher muss das Unternehmen seine Urkalkulation, also die Preiskalkulation aus der Vorkrisenzeit, offenlegen. Ferner ist darauf zu achten, dass die Preisgleitklausel nicht zu einer „Einbahn-Straße“ zur Preissteigerung wird. Sollten also zum Beispiel Lebensmittelpreise wieder sinken, muss auch dieser Preisvorteil weitergegeben werden. Auch ist dringend zu empfehlen, eine etwaige Preissteigerung zu „deckeln“, damit nicht gegen Haushaltsrecht verstoßen wird und auch die Eltern mit der Anmeldung ihrer Kinder zur Teilnahme an der Mittagsverpflegung keinen Blankoscheck unterschreiben müssen.
Verpflegungsleistungen werden meist für einen bestimmten Leistungszeitraum ausgeschrieben. Das bedeutet oft, dass gewachsene und etablierte Lösungen bei einer neuen Ausschreibung auf dem Prüfstand stehen. Wie kann dieser Erfahrungsschatz besser genutzt werden?
Gewachsene und etablierte Lösungen kann ich mit allen Qualitätskriterien in einer Leistungsbeschreibung erfassen. Auch kann zum Beispiel die Übernahme des Personals einer Schulküche als Bedingung formuliert werden. Bei der Warmverpflegung, die vergaberechtlich in die Kategorie der sozialen Dienstleistungen fällt, können positive Vorerfahrungen mit dem Anbieter ein Zuschlagskriterium sein – je positiver die Erfahrung, desto höher die Gewichtung. Bisherige Anbieter hätten also ein Plus.
Gibt es einen zentralen Rat, den Sie öffentlichen Auftraggebern bei der Ausschreibung und Vergabe von Verpflegungsleistungen mit auf den Weg geben möchten?
Mein zentraler Rat ist: Investieren Sie Zeit und wenn nötig auch Geld in die Vorbereitung! Binden Sie ggf. externe Expert*innen ein und vernetzen Sie sich mit anderen Kommunen. Meine Beobachtung ist, dass alle Kommunen in Deutschland die gleichen Probleme haben und viele haben bereits gute Lösungen entwickelt. Die Vernetzungsstellen Schulverpflegung sind hier eine gute Plattform, miteinander ins Gespräch zu kommen und von den Erfahrungen anderer zu profitieren. Diesen Austausch unter Kommunen halte ich für sehr wichtig und hilfreich, genauso wie die eingangs beschriebene Bündelung von Kompetenzen, zum Beispiel unter befreundeten Kommunen. Diese Nutzung von Synergien sehen wir auch etwa im Bereich der Abfallentsorgung oder bei den Wasserwerken, warum dann nicht auch bei der Schulverpflegung?